De nombreux secteurs d’activité rencontrent aujourd’hui des difficultés de recrutement. Les employeurs sont également nombreux à s’interroger sur la possibilité d’embaucher une personne étrangère.
Qui peut travailler ? Quelle est la procédure ? Qu’est-ce que l’opposabilité de l’emploi ? Faut-il toujours demander une autorisation de travail ?
Ne nous mentons pas : entre le Code du travail, le CESEDA, les dispenses et les exceptions, recruter un salarié étranger n’est pas simple et demande parfois une certaine anticipation. Cela dit, ce n’est pas impossible !
Voyons quel est le cadre général, ce qu’est une autorisation de travail et quelle est la procédure à suivre.
Généralités sur l’embauche d’un salarié résidant sur le territoire
Pour exercer une activité salariée sur le territoire français, un ressortissant d’un pays tiers doit non seulement détenir un droit au séjour, mais également une autorisation de travail pour l’emploi qu’il occupera (art. L.5221-5 C. trav.).
Les ressortissants d’un pays de l’Union européenne, de Suisse, de Saint-Marin, d’Andorre ou de Monaco, ainsi que les membres de leur famille, sont dispensés d’autorisation de travail.
C’est également le cas pour de nombreuses situations prévues par l’article R.5221-2 du Code du travail.
Du côté des employeurs, le même code prévoit que :
« Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. » (art. L.8251-1 C. trav.)
Il y a donc deux conditions cumulatives : avoir un droit au séjour et une autorisation de travail.
Droit au séjour et possibilité de travailler
Les droits au séjour comportent ou non une permission de travailler.
Lorsque le titre de séjour permet le travail, il est parfois nécessaire d’obtenir en plus une autorisation de travail spécifique pour le poste envisagé.
Deux éléments sont donc à prendre en compte :
- la possibilité de travailler que confère le droit au séjour ;
- l’autorisation de travail demandée pour un emploi déterminé.
Certains titres de séjour ne permettent pas du tout de travailler, ce qui rend toute autorisation de travail impossible.
D’autres comportent de plein droit une autorisation de travail — c’est le cas, par exemple, de la carte de séjour “Vie privée et familiale”.
D’autres encore permettent de travailler avec des restrictions, pouvant être géographiques, sectorielles ou de durée.
Enfin, certains titres nécessitent une autorisation de travail liée au poste, c’est le cas du titre de séjour “Salarié” ou “Travailleur temporaire”.
L’employeur doit donc s’assurer que la personne possède un droit au séjour permettant son embauche. Pour ce faire, il doit :
- transmettre la copie du titre de séjour au préfet du département du lieu d’embauche au moins deux jours ouvrables avant la date d’effet de l’embauche.
→ Pour la Charente-Maritime : pref-employeurs-etrangers@charente-maritime.gouv.fr - le préfet dispose alors d’un délai de deux jours ouvrables pour notifier sa réponse à l’employeur. À défaut de réponse dans ce délai, l’obligation de vérification est réputée accomplie (art. R.5221-41 et R.5221-42 C. trav.).
L’autorisation de travail
Qui demande l’autorisation de travail ?
Beaucoup de personnes étrangères qui souhaitent travailler cherchent la procédure pour obtenir une autorisation de travail.
Cette question découle souvent d’une réponse de l’employeur du type : « Revenez quand vous aurez une autorisation de travail, je pourrai alors vous embaucher ! »
Mais qui doit réellement demander cette autorisation : la personne étrangère ou l’employeur ?
Selon l’article L.5221-5 C. trav. :
« Un étranger autorisé à séjourner en France ne peut exercer une activité professionnelle salariée sans avoir obtenu au préalable l’autorisation mentionnée au 2° de l’article L.5221-2. »
On pourrait penser que la demande est à l’initiative du travailleur étranger, mais l’article R.5221-1 II précise que : « La demande d’autorisation de travail est faite par l’employeur. »
La procédure est donc à l’initiative de l’employeur et s’effectue en ligne sur la plateforme ANEF.
Critères et délais
Les critères examinés par l’administration :
- la possibilité de travailler en fonction du droit au séjour ;
- l’opposabilité de l’emploi ;
- le respect par l’employeur de ses obligations légales (déclarations sociales, etc.) ;
- la rémunération proposée (au moins le SMIC et conforme à la convention collective).
Le préfet statue sur la demande d’autorisation de travail dans un délai légal de deux mois à compter du dépôt. L’absence de réponse dans ce délai vaut rejet implicite (Décret n°2014-1292 du 23 octobre 2014).
Exception pour les demandeurs d’asile, l’absence de réponse dans un délai de deux mois vaut acceptation de l’autorisation (art. L.554-3 CESEDA).
L’autorisation de travail ne vaut que pour le contrat de travail auquel elle se rattache. En cas d’avenant ou de changement d’employeur, une nouvelle autorisation doit être demandée.
L’opposabilité de l’emploi
Avant de déposer une demande d’autorisation pour recruter un ressortissant étranger, l’employeur doit démontrer qu’il a cherché à recruter en priorité un candidat déjà présent sur le marché du travail (français, européen ou étranger déjà autorisé à travailler).
Pour prouver qu’il a rempli cette obligation, l’employeur doit :
- publier une offre d’emploi pendant au moins trois semaines auprès de France Travail ;
- justifier que l’offre « n’a pu être satisfaite par aucune candidature répondant aux caractéristiques du poste proposé » (art. R.5221-20 C. trav.).
Il existe toutefois un certain nombre d’exceptions à l’opposabilité de l’emploi : accords bilatéraux, métiers en tension, recours à des agences d’intérim, etc.
Pour conclure sur l’embauche d’une personne étrangère
L’employeur qui souhaite recruter un salarié étranger vivant sur le territoire doit s’acquitter d’un certain nombre de vérifications et de démarches en fonction de la situation :
- Vérifier la nationalité du candidat ;
- Vérifier le droit au séjour du candidat ;
- Vérifier l’opposabilité de l’emploi ;
- Effectuer les démarches liées à l’opposabilité ;
- Effectuer la demande d’autorisation de travail
- …
L’employeur est également soumis à d’autres obligations en fonction des situations. Par exemple le paiement de la taxe sur la main d’œuvre étrangère pour les salariés qui accèdent pour la première fois à certains titres de séjour, ou encore le respect de certains délais de licenciement après la fin d’un droit au séjour.
Pour aller plus loin, l’Afidé propose une formation pour permettre aux employeurs de s’y retrouver dans les démarches de recrutement d’un salarié étranger présent sur le territoire.
Enfin, la question de la régularisation par le travail se heurte aux obligations de recrutement d’un salarié étranger. Pour espérer être régularisé, un travailleur sans-papiers doit prouver qu’il a travaillé, mais en principe, un étranger sans titre de séjour n’a pas le droit de travailler, et un employeur qui l’embauche est passible de sanctions. Les régularisations par ce biais ne sont donc pas simples.